Dette har sin bakgrunn i Forbrukerombudets tolkning av hvordan begrepet ”uttrykkelig anmode” i denne bestemmelsen skal være å forstå.
NORDMA og bransjen har hele tiden lagt til grunn at samtykke fra forbrukeren til å ta kontakt vil overstyre en reservasjon i Brønnøysundregisteret. Dette har imidlertid Forbrukerombudet gitt klart uttrykk for at det ikke er enig i. I gjennomgangen under vil jeg forsøke å oppsummere de diskusjonene NORDMA har hatt med Forbrukerombudet rundt dette og forsøke å oppklare og konkretisere diskusjonen.
Forbrukerombudets retningslinjer for telefonsalg
I Forbrukerombudets retningslinjer for telefonsalg (versjonen fra 1. februar 2010) er det redegjort for følgende:
3.3 Unntak ved ”utrykkelig anmodning” fra forbrukeren
Mfl § 13 annet ledd gjør et unntak fra plikten til å vaske mot Reservasjonsregisteret dersom den som har reservert seg ”uttrykkelig anmoder” den næringsdrivende om å bli kontaktet til tross for reservasjon.
Ordlyden i bestemmelsen indikerer etter ombudets vurdering et svært snevert unntak, og er reservert nettopp for de tilfeller hvor forbrukeren ”uttrykkelig anmoder” om å bli kontaktet. I dette ligger det for det første at forbrukeren selv må ha tatt initiativet overfor den næringsdrivende om å bli kontaktet. Dernest må unntaket gjelde kun for den konkrete næringsdrivende som forbrukeren har anmodet om å bli kontaktet av.
En løsning hvor den næringsdrivende tar initiativet og forbrukeren samtykker, vil etter Forbrukerombudets vurdering ikke være tilstrekkelig til å tilfredsstille kravet om ”uttrykkelig anmodning.” Ordlyden i bestemmelsen gir en klar anvisning på at det er forbruker som på eget initiativ må kontakte næringsdrivende og be om å bli kontaktet til tross for reservasjon.
3.3.1 ”Uttrykkelig anmodning” i telefonsamtaler
Etter Forbrukerombudets vurdering er det ikke tillatt for næringsdrivende å forsøke å skaffe seg grunnlag for å drive telefonsalg med å spørre forbrukere om de ønsker å bli kontaktet ved senere anledninger. Det er forbrukeren som må være den aktive part og ta kontakt med den næringsdrivende på telefon for å be om dette, eller selv bringe dette opp i løpet av telefonsamtalen.
3.3.2 ”Uttrykkelig anmodning” på internett
Deltagelse i for eksempel en konkurranse eller spørreundersøkelse hvor det i betingelsene opplyses om at en eller flere næringsdrivende vil kontakte vedkommende på telefon for å drive markedsføring, såkalte ”leads”, vil ikke være tilstrekkelig til å kunne si at forbrukeren uttrykkelig har anmodet om å bli kontaktet til tross for reservasjonen. Dette gjelder selv om forbrukeren har krysset av i en boks at han aksepterer å bli ringt opp av næringsdrivende.
Begrunnelsen for standpunktet er at ”uttrykkelig anmoder” krever at det er forbrukeren selv som på fritt grunnlag må ta initiativet til å bli kontaktet til tross for reservasjon. Dette kravet vil ikke være oppfylt hvor den næringsdrivende aktivt ber forbrukeren om å samtykke til at han kontaktes av telefonselgere.”
Litt om bakgrunn og hva som er klart
Dette var utgangspunktet for møte NORDMA hadde med Forbrukerombudet 27. august i år om forståelsen av begrepet ”uttrykkelig anmode”. Bakgrunnen for møtet var at Forbrukerombudet gjennom en tid har fått flere klager fra forbrukere om våre medlemmers og andres forståelse av begrepet ”uttrykkelig anmode” og derfor fått klager på at forbrukere har blitt ringt opp til tross for reservasjon.
For å sette dette i en sammenheng er det viktig å huske at vurderingen av om en forbruker uttrykkelig har anmodet kun trenger å vurderes dersom forbrukeren ikke er en kunde, men som er registrert i Reservasjonsregisteret i Brønnøysund.
Det vil da igjen si at hvorvidt det er gitt en anmodning eller ikke trenger å vurderes:
- Dersom det er etablert et kundeforhold trengs det ikke vurderes om vedkommende har anmodet om å bli kontaktet
- Vedkommende ikke er reservert i Reservasjonsregisteret i Brønnøysund, da er det heller ikke behov for å vurdere om vedkommende har anmodet om å bli kontaktet
Samtykke som grunnlag for å bli kontaktet pr telefon
Forbrukerombudet har i sin tolkning av bestemmelsen vært klare på at såkalte ”samtykkedatabaser” ikke vil oppfylle kravet til ”anmodning”, fordi en anmodning er noe annet enn et samtykke.
Denne forståelsen har NORDMA klart gitt uttrykk for at vi ikke er enig i. Vi har påpekt at dersom samtykke innhentes i henhold til de kravene som stilles til et samtykke; dvs. at samtykket er aktivt, informert og frivillig, vil dette tilfredsstille lovens krav og et samtykke fra forbrukeren må i disse tilfellene gå foran en eventuell reservasjon i Brønnøysundregisteret.
NORDMA er her av den oppfatning at dersom lovgiver hadde ment at ”anmode” skal forstås å være et strengere krav enn samtykke, burde dette stått klart i lovens forarbeider. Dersom samtykke innhentes på den måten som er foreskrevet i markedsføringsloven (og personopplysningsloven) vil dette være helt i tråd med hva som skal legges til grunn for hva som er ment med ”anmode”. Dette harmonerer også med grunnprinsippene i personvernlovgigningen.
Vesentlig i denne vurderingen er selvfølgelig da at forbrukeren får god og tydelig informasjon. Videre vil kravet til frivillighet innebære at samtykket på ingen måte kan være knyttet opp til andre forhold , som for eksempel vilkår for å delta i en konkurranse. Videre må samtykket være aktivt, dvs. at forbrukeren på ingen måte binder seg ved passivitet. Det er forbrukeren må da gjøre noe aktivt i forhold til den næringsdrivende for at vi kan si at samtykke er i henhold til lovens krav. Hva vedkommende har samtykket til og rekkevidden av samtykket må en vurdere ut fra den informasjon som er gitt. Et samtykke kan også trekkes tilbake på et hvilket som helst tidspunkt.
NORDMA mener at ved å bruke de prinsippene og kravene som stilles til et gyldig samtykke ligger dette også svært nært opp til det som Forbrukerombudet oppstiller som minstekrav, se under. Det er imidlertid noen forskjeller, som da evt må finne sin avklaring i konkrete eksempler og eventuelt etter at Markedsrådet har tatt stilling til problemstillingen.
På dette punktet er altså Forbrukerombudet og NORDMA uenige i hvordan lovens ordlyd er å forstå. Noen nærmere avklaring på dette vil en imidlertid ikke få før eventuelt Markedsrådet tar stilling til spørsmålet. Det er imidlertid først aktuelt etter en konkret klage.
Forbrukerombudets minstekrav for å anse at forbrukeren har ”uttrykkelig anmode” om å motta henvendelser
Etter møtet oppsummerte Forbrukerombudet at det anså at følgende minstekrav må være oppfylt for at lovens krav om anmodning kan sies å være innhentet:
- Forbrukeren må anmode om å bli kontaktet av en klart definert næringsdrivende
- Anmodningen kan ikke være et vilkår for å være med i en konkurranse, med andre ord en anmodning kan ikke være et kontraheringsvilkår
- Anmodningen skal ikke være ferdigavkrysset. Forbrukeren må selv fylle inn telefonnummer eller på annen måte skrive særskilt ved å krysse av i en egen boks
- Anmodningen må være kart atskilt fra et samtykke om å motta markedsføring i epost eller sms
- Anmodningen gjelder kun for å bli kontaktet 1 gang, eller eventuelt innen rimelig tid etter at forbrukeren har anmodet om dette. Her må forbrukerens forventning til hva som er rimelig tid legges til grunn
- Anmodningen må gjelde et konkret tilbud fra den aktuelle næringsdrivende
- Det skal gis klar og tydelig informasjon om at vedkommende gir nå en anmodning om å bli kontaktet som vil overstyre en eventuell reservasjon i Reservasjonsregisteret.
NORDMA tar disse minstekravene til etterretning og vil i sitt arbeid videreformidle dette til våre medlemmer. Vi viser imidlertid til vår forståelse av begrepet og hva som over er sagt om samtykke. En endelig avklaring av dette vil derfor først komme etter en avklaring fra Markedsrådet.
